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Issue 75
陳忠將
非原住民借名承買原住民保留地之問題研究
基於原住民之保護,原住民保留地依法原則上僅得登記為原住民之所有,實務上卻有非原住民以原住民保留地為交易標的之契約,依民法第71條之規定而當然無效,或依民法第246條之規定決定其效力之爭議。若依民法第246條規定決定交易行為效力時,即有脫法行為規劃之空間。本文採不同理由,但認同最高法院民事大法庭108年度台上大字第1636號裁定之結論,出賣人與買受人之非原住民約定,將依契約而得取得之標的,登記為以借名登記之出名人原住民所有,彼此若同時設定地上權予該非原住民之買受人時,則整體交易行為屬迂迴違反民法第71條本文規定,當然無效,而契約當事人間對原已交付之標的物即須負回復原狀之義務。意即買受人須返還無權占有物予出賣人及塗銷地上權之登記,出名人應塗銷所有權之移轉登記,而出賣人對於借名人之費用支出,依其性質及規定,負償還之責任。此外,若借名登記人將登記在自己名義之原住民保留地交易、移轉登記於第三人時,當然也有登記絕對效力規定之適用。
陳重陽
未成年子女意見陳述權之保障 -英國子女參與式調解制度之研究
有關子女程序參與權與意見陳述權的概念以及行使方式,我國法律制度下並不清楚。2022年因為「台義爭女案」一案受到關注,憲法法庭作成111年憲判字第8號判決,重申關於未成年子女之正當程序參與應如何保障始為合憲,學者亦認為家事非訟程序因採取職權探知主義,特別增設許多保障關係人聽審請求權之規定,更明定法院「應」聽取子女意見。未成年子女如已有表意可能,若在任何審級之法院均未「親自」聽取子女意見,亦未選任程序監理人時,並不符合家事事件法立法意旨及聯合國兒童權利公約的規定,更不符合憲法正當程序之要求。然而,若能將此程序保障提前至調解程序,讓未成年子女有機會直接行使其意見陳述權,對於其程序參與的保障應更為完整。而英國正在進行的子女參與式調解(Child Inclusive Mediation)制度,產出的一系列指引規則,實務效果顯著,其發展經驗適足以補足我國現行法制下子女程序參與權不完整的問題,並可供我國未來進行家事調解法制的改革參考,不僅保護子女程序參與權,更能促進家事紛爭的和諧解決。
張祐齊
台日職業同業公會之比較與研究
長久以來,我國職業同業公會之定位一直存有很大之爭議,學說上有將其定性為公法社團,司法實務則因法無明文,只能將其定性為私法社團,然而職業同業公會採業必歸會制度,社員犧牲結社自由達成公共利益,且職業同業公會有類公權力行使,故本文將其定性為準公法社團。 我國職業同業公會發展歷史與日本發展較為接近,並沒有歐陸自由化運動的風潮洗禮,而是建構在制度性保障,因此日本法制的發展面實屬我國職業同業公會發展的借鏡,在日本法制的發展中,雖然肯定強制會員制的合法性,但是卻表明職業同業公會不同於公司,不完全適用社團自治,且總會決議不得違反法規或章程之目的外行為,也不得利用多數決方式侵害社員思想、信念自由,另外對於職業同業公會涉入政治性行為表示其違法性,此種見解值得我國高度重視。 本文認為不可完全適用私法社團之規定,亦即對於社團自治須有所限縮,職業同業公會雖然為私法社團,但在組織結構及運作須遵循民主原則,並在若干情況下遵循公法原理原則,換言之係建構在公私法交錯適用中。另外,職業同業公會之章程及總會決議應考量法律授權範圍下之限制,不得任意規定,而社員協力義務則採分離論並應考量不得以多數決之方式破壞社員憲法上之基本權。
劉青峰
國民法官審判中之基本權干預 -以羈押處分為討論核心
「國民法官法」於2023年1月1日開始施行,其確立特定刑事案件,將由國民法官與職業法官共同參與審判並進行終局評議之人民參與審判法制。然而,個案中「訴訟程序之裁定」,如羈押處分,是否應由國民法官與職業法官共同討論並審查,抑或專由職業法官合議決定,國民法官法對此並未有明確指引。此外,羈押審查作為專業法學事項,對不諳法學之國民法官而言,審判中短暫時間內即須理解構成發動羈押之要件,並慮及裁定後對被告所生之影響,無疑地均須高度仰賴職業法官之說明,惟其心證是否可能受有影響或所需裁定時間將大幅提高,從而有牴觸憲法第16條訴訟權保障下所要求迅速審判誡命之虞,均有值得討論之處。因此,本文除整理我國學說實務針對上述爭議問題之論述外,同時以德國法院組織法中有關「參審法院」之規定作為比較對象,透過借鏡他山之石不同觀點,提供我國法上解釋或未來修法另一面向之思考。